日本倒产处理法入门_（日）山本和彦_9787511899774

“破产”一词在日本法上仅意味着破产清算，但在中国法中还包括重整型程序，是广义上的“破产”，日本法上称之为“倒产”。本书是日本最优秀的、最畅销的倒产法教科书之一。本书特点如下：第一，完整呈现了日本倒产相关各法自1996以来通过10余年逐步完成的“倒产法制的彻底性改革”的全部重要成果。第二，涵盖了日本倒产相关各法中全部8种类型的倒产程序，既深入探讨了作为清算型程序的破产程序、作为重整型程序的民事再生程序两种最基本的制度，还兼顾了适用于大型公司重整的公司更生程序、特别清算程序、金融机构的倒产处理、国际倒产等制度，同时还介绍了法庭外债务清理、倒产ADR等实务中极其重要的非法庭内程序。第三，作者重视制度的理念与多数见解，按照法条、制度宗旨、典型案例、具体程序等叙述顺序，回避了繁杂的学术之争。第四，本书在正文间设置文体轻松的专题，方便读者了解倒产处理制度对现实社会、经济带来的影响。第五，译者在本书特意加入了日本《民事再生法》的中文译本，以便读者领略日本重整型程序的核心与精要。

译者序一、本书在日本的评价以及中文译本的意义 “破产”一词在日本仅仅意味着破产清算，而中国法中的“破产”包括重整型程序在内，是广义的破产，日本学界和实务界将其称之为“倒产”。为了防止意译引发的法条原有名称间的混乱，本书的中文翻译按照日本法律、学界及实务界的通常用法，区别使用“倒产”和“破产”。山本和彦教授所著的《日本倒产处理法入门》，是日本最优秀的、销量最大的倒产法教科书之一。本书对在法律中可算是最复杂领域之一的倒产法用深入浅出的语言娓娓道来。第一，在整体构架上，全书涵盖了日本倒产相关的各法中所有8种类型的倒产程序，既深入探讨了作为清算型程序的破产程序、重整型程序的民事再生程序两种最基本制度，还兼顾了适用于大型公司重整的公司更生程序，以及特别清算程序、金融机构的倒产处理、国际倒产等制度，同时还介绍了法庭外债务清理、倒产ADR等实务中利用越来越多的非法庭内程序。读者得以以宏观视角，俯瞰整个倒产制度。第二，在具体问题上，作者重视制度的理念与多数见解，按照法条、制度宗旨、典型案例、具体程序等叙述顺序，有意地回避了烦杂的学术之争。读者得以在微观层面上，避免陷入过于细微的争议。第三，本书在正文间设置文体轻松的专题，方便读者了解倒产处理制度对现实社会、经济带来的影响（例如，证券化与发起人公司的倒产、救济融资的撤销等问题）。由于这些特点，无论是整体构架还是具体问题上，作者都致力于“初学读者最容易理解”的论述方式，帮助读者用最短时间领略倒产法的精要。当然有余力的读者，可适当结合阅读山本克己等《破产法、民事再生法概论》（商事法务２０１２年），伊藤真《破产法、民事再生法》（第3版，有斐阁２０１４年）等其他参考书，以期更深层地探入倒产法的神秘世界。对中国读者而言，本书的中文译本还有以下两点重要意义。第一，本书反映了日本倒产相关各法自１９９６年以来历经10余年逐步完成的“倒产法制的彻底性改革”后的整体概貌。由此，本书的中文译本将为中国读者提供倒产法改革带来的重要成果和最新信息（对本次改革前的日本清算型程序的破产制度，参考伊藤真著：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，中国社会科学院出版社1995年版）。第二，译者在本书的中文译本中作为参考资料附加了本次日本倒产法改革的最大成果，也堪称日本倒产各法中最有特色和魅力的《民事再生法》的条文翻译，中国读者得以通过生动的条文，理解和探析日本重整型程序的核心。本书的作者山本和彦教授（日本一桥大学法学院）是日本著名的法学家，师从日本战后第二代民事诉讼法领头人的新堂幸司教授。山本教授参与制定或修改日本《民事诉讼法》、《破产法》、《民事再生法》等多部重要法律，担任2014~2015年年度事业再生ADR修改法案提案研讨会委员长，身兼最高裁判所、内阁府、法务省、财务省（大藏省）等众多立法机关、政府机关顾问，对日本民事诉讼法、倒产法、仲裁法的立法、实务拥有巨大影响力。同时，他还积极从事民事诉讼的国际交流和政府间的法律协助项目，曾应柬埔寨政府邀请主导制定柬埔寨《民法》、柬埔寨《民事诉讼法》，并于2007~2010年间作为7位民事诉讼法学者之一参与了日本法务省、国际协力机构（ＪＩＣＡ）与中国全国人大常委会法制工作委员会之间合作完成的《中国民事诉讼法、仲裁法完善项目》。该项目也是本人与山本教授合作的第一个项目，其后本人有幸多次受山本教授之邀从事日本倒产法相关研究课题和立法研讨工作。本书的中文翻译能够获得山本教授的全权委托，本人与译者同人感到无比荣幸。二、本书的导读（一）破产程序、民事再生程序、公司更生程序与《美国联邦破产法》及中国《企业破产法》不同，根据清算型还是重整型以及适用主体的不同等采用单行立法的形式，一直以来是日本倒产法立法体例的一大特点。如前所述，从１996年开始，日本整整花了10余年进行了倒产各法制度的全面修改。通过修改，日本现行的倒产法规主要由清算型的《破产法》与重整型的《民事再生法》、《公司更生法》三部组成。１．破产程序上述三部法律当中，最传统和具有基本法意义的是清算型的《破产法》（2004年6月颁布）。《破产法》基本上承继了１９２２年参照德国法颁布的旧破产法的构造，到２００４年颁布现行法前，将近80余年没有进行修订，唯一一次修订是１９５２年参照美国联邦法引进了免责制度。该法与中国《企业破产法》第10章破产清算程序之间的最大不同点是，不仅适用于企业，也适用于个人。从程序的流程和构造而言，日本的破产程序与中国的破产清算程序大致相同。主要不同点有两点。第一，由于没有相当于中国《企业破产法》中受理程序的制度，在日本，当事人申请后法院作出破产程序开始裁定即意味着清算型的破产程序之开始。并且，考虑到申请后、程序开始之间有一定时间间隔，为了维持和确保债务人的财产，限制债权人个别性地行使权利，法律就申请后、破产程序开始裁定之前阶段的临时性财产保全措施等作出了详尽规定［参考本书第四章第二节一、（四）。《民事再生法》与《公司更生法》同样有相对应的规定。参考本书第五章第二节一、（二），第六章二、（二）］。显然，对于不采用《美国联邦破产法》中的自动停止制度的立法体系而言，此类保全措施具有重要意义。第二，不同于中国的破产清算程序，日本《破产法》没有作出破产财产分配方案应当由债权人会议表决通过的规定。这是因为破产程序是对程序开始时点的债务人的财产进行处分、变现，并将所得按照严格的平等原则机械性地分配给债权人的程序，事实上属于概括性的、强制性的分配程序，其结果，在日本理解为破产财产分配方案无须付诸于债权人决议。从个人破产的角度而言，当今的日本社会和国民普遍接受了免责制度的理念。虽然法律规定了法定的免责要件，学说和司法实践对免责要件的解释采取了非常宽容和温和的态度［参考本书第四章第三节二、（三）］，实践中每年的个人破产案件数占破产案件整体案件数的90%。不过，需要留意的是，日本经历了50年以上的漫长历程才达到今天的状态。在大环境方面，除了消费者信用制度的飞速发展，日本律师协会积极推动和宣传免责制度的适用，都对个人破产案件数的增加起到极为重要的作用。当然，根据各国的消费者信用制度及经济金融体系等的不同，对免责要件的宽窄可以适当进行调节。这都是一个国家在考虑是否引进个人破产制度之时可以考量的因素。除了免责制度，日本的个人破产制度还具备两点比较法上有重要意义的制度。即对于无资产或资产稀少的个人债务人适用的，破产程序开始裁定的同时终结程序的“同时废止”制度和“小额管理”案件制度［参考本书第四章第三节二、（一）］。对个人债务人而言，在日本，作为相关的制度完善最重要的是重整型程序的引进。即２０００年通过修订《民事再生法》时引进的小规模个人再生、工资所得者等再生程序以及关于住宅资金贷款债权的特则（参考本书第五章第三节）。另外，于本书第4版出版后的2013年12月５日，在日本商工会议所和全国银行协会主导之下予以公布的由律师等专家主导对企业经营者的保证责任进行法庭外债务清理的《经营者保证指引》也颇引人注目［陈景善教授等担当的该指引的中文翻译，已编入王卫国、郑志斌编：《法庭外债务重组》，法律出版社２０１６年版］。２．民事再生程序《民事再生法》颁布于1999年12月，该法参照了《美国联邦破产法》第１１章程序，但更多地继承了旧《和解法》中和解程序的构造。尽管在实践中也有大型企业适用民事再生程序，但是该法立法初衷是为中小型企业的重整提供一个有效的法律机制。因此，该法在程序设计过程中，力图简化程序和提高效率，同时为了有效地实现重整，对原有的和解程序具有的局限性进行了全面修改。该程序的特征主要有三个方面。第一，原则上采用ＤＩＰ模式（债务人自行管理模式），实践中几乎所有的案件都采用ＤＩＰ模式［参考本书第五章第二节二、（二）］。第二，为防止程序的复杂化和迟延，引入了避免分组表决重整计划草案的各种措施。首先，有关担保权的处理，基本上维持了《破产法》中的别除权制度，但为兼顾实现有效的重整，作为例外规定了担保权消灭制度及担保权行使中止命令制度［参考本书第五章第二节一、（二）及六、（四）］。其次，劳动债权及税收债权等优先债权在民事再生程序中不受拘束而能够随时获得清偿，实质上被赋予了其与共益债权相似的地位［参考本书第五章第二节四、（一）以及五、］。第三，为了对衍生诉讼进行集中管辖并实现简化程序，引进了先由审理民事再生案件的审判庭以简易的裁定程序——“查定程序”审查异议债权以图先行解决纠纷，当事人不服的再付诸于诉讼程序的两阶段模式［参考本书第五章第二节四、（三），此种模式先后为《公司更生法》和《破产法》所引入］。由于这些特征，《民事再生法》实施后，实践中得到了良好适用。目前在中国，《企业破产法》第9章和解程序的适用率很低。从功能的定位和与重整程序的分工而言，和解程序应当适用于中小型企业，因此其存在意义本身不应当被否认。但是，作为现代型的法庭内程序的一种，和解程序的功能停留于消极地去避免债务人企业走向破产清算，而不像重整程序一样去积极地拯救企业于经济困境是否合理？譬如，不调整和限制担保权人的优先受偿权是和解程序具有的最大特点和优点，但是这不能否定对债务人企业持续营业不可或缺的财产上的担保权行使加以暂时中止等进行一定限制的必要性。因为这种限制对于企业的重整具有至关重要的意义，直接影响和解程序的存在价值和功能。在保留简便灵活的特点的同时，怎样去通过解释论和立法论改进和解程序中不利于重整的缺乏力度的制度是问题的关键（参见金春：“中国重整程序与和解程序的功能及构造”，载《政法论坛》2008年第1期）。３．公司更生程序《公司更生法》颁布于2002年12月。该法的前身１９５２年旧公司更生法是以当时的《美国联邦破产法》（Corporate Reorganization）第10章为蓝本制订。公司更生程序的最大特点是以管理人模式为基础，以及能够对担保权人在内的所有权利人的权益加以调整和限制并分组表决重整计划草案。除了明文规定、且实践中主要适用于大型股份制有限公司的特点外，从程序的构造而言，公司更生程序与中国《企业破产法》第8章重整程序十分相似（参考本书第六章）。当然，由于中国的重整程序中明文认可了ＤＩＰ模式等灵活简便的相关制度，就此角度而言，重整程序实现了比日本的公司更生程序更良好的构造设计（最近，在日本的公司更生程序的实践中，开始尝试由公司高管中选任管理人的模式）［参考本书第六章四、（一）］。但是，另外，参照先行颁布的《民事再生法》相关规定，并总结审判经验的基础上，现行《公司更生法》修订或新设置了旨在简化程序和提高效率的一系列制度。具体而言，降低重整的门槛（“重整的希望”不做为驳回申请的事由）［参考本书第六章二、（三）］、不通过重整计划而早期进行出售式重整（经法院许可的营业转让）［参考本书第六章三、（三）］、简化债权审查与确定程序（简易的裁定程序——“查定程序”的引入）［参考本书第六章六、（三）］、放宽重整计划的表决通过要件［参考本书第六章八、（二）］等。从力求程序的力度与效率之间的平衡点的角度而言，公司更生程序的这些制度对中国的重整程序将具有良好的借鉴意义。（二）其他法庭内程序除上述三种程序外，作为法庭内程序，还有日本新《公司法》（2005年7月颁布）规定的特别清算程序（参考本书第七章）、金融机构的倒产处理（参考本书第八章）、国际倒产（参考本书第九章）。关于金融机构的倒产处理，山本教授的序言里也补充到，日本于２０１３年６月修改了《存款保险法》等和倒产法相关的金融法律，针对大型金融机构等的倒产以及由此可能引发的系统性金融风险，制订了有序处理机制［相关制度参照山本和彦：《金融机构的有序处理机制》，《金融法务事情》1975号第26页以下（2013年）］。具体而言，将《存款保险法》的适用范围从金融机构扩大到同样有可能引起系统性金融风险的保险公司及证券公司，随之也实现了存款保险机构监管和介入对象的扩大；对于金融衍生商品交易的倒产解除条款的效力施加一定限制等。在国际倒产方面，参照联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的《示范法》制定的《外国倒产程序承认协助法》于２００１年４月实施以来、外国倒产程序的承认协助案件稳步上升，这种状况在本书出版后也得到维持。尤其是2016年９月，韩国韩进集团向日本东京地方裁判所申请重整程序的协助执行后该法院在几天内就迅速地下达承认协助裁定引起了世界各国的瞩目。外国倒产程序的承认协助方面的司法的发展，除了在立法方面，日本已达到世界先进水平之外［一些制度已经超越了《示范法》的范畴和水准，参考本书第九章三、（六）］，东京地方裁判所因对承认协助案件有专属管辖权［（参考本书第九章三、（三）］而能够集中人才并积累了丰富实践经验不无有关［另外，关于日本国内倒产案件的管辖以及专业审判庭的设置状况，参照本书第四章第二节二、（一）］。（三）法庭外债务清理、事业再生ＡＤＲ广义的法庭外债务清理相关，日本于２００7年引进（２００８年开始实施）了令各国十分瞩目的事业再生ＡＤＲ制度［参考本书第三章三、（二）］。事业再生ADR与主债权人银行主导的、君子协定式的传统的法庭外债务清理模式［参考本书第二章三、（二）。中国实践中的债委会制度有点类似于这种传统模式］不同，是通过法规的形式对整个流程进行了规定，并由专家团体所属成员律师等主导整个程序的、现代型的法庭外债务清理制度（供应商债权人全额受偿）。在该领域，令业界十分关注的最新动向无疑是山本教授作为委员长于２０１４~２０１５年进行的有关引入债权人多数决议制的立法改革研讨工作。作为短期内的立法目标，研讨会提出了事业再生ＡＤＲ中途失败后与现有《民事再生法》相衔接的两个方案：第一个方案是，利用《民事再生法》中的简易程序［参照本书第五章第二节四、（四）］，达到简化债权申报和债权审查程序。第二个方案是，民事再生程序中新引进快速事业再生程序的特别程序［事业再生ＡＤＲ的案例、立法修改动向及法条等参见王卫国、郑志斌编《法庭外债务重组》（法律出版社２０１６年版）中相关论文及中文翻译资料］。如果立法实现，日本的法庭外债务清理的含义将会有本质性的改变，即转变为一定程度上有法院介入的程序。除此之外，该立法的实现对日本法庭内重整程序的适用率是否减少也会有巨大影响。今后的立法动向，拭目以待。三、阅读时的留意点如前所述，“破产”一词在日本法上的含义与中国法中不一样。前者为狭义的破产，即仅指“破产清算”，希望读者阅读时，特别留意。由于精力和人员的限制，本书的附录只收录了日本倒产各法中最有特色和魅力的《民事再生法》的条文翻译。日本法律条文中的“项”、“号”，相当于中国法律条文中的“款”、“项”，为方便读者阅读和理解，《民事再生法》的条文翻译中对此也完成了切换。学术功底和翻译经验所限，书中难免有疏忽、遗漏或错误，真诚地欢迎读者予以指正。四、翻译的分工、监译、统稿等本书翻译的具体分工如下：金春［第一章倒产处理制度概要、第四章破产程序（与张子弦共翻）、第八章金融机构的倒产处理、第九章国际倒产、《民事再生法》第一章至第九章］，史明洲（第六章公司更生程序、第七章特别清算程序、《民事再生法》第十四章），张子弦［第四章破产程序（与金春共翻）、第五章民事再生程序第一节及第二节、《民事再生法》第十二章、第十五章），李英（第二章法庭外债务清理、第三章倒产ADR程序、《民事再生法》第十章、十一章、十三章）。全书的翻译稿最终由金春校对并统稿，史明洲参与部分章节的初期校对并协助统稿工作。有幸相遇三位优秀且极其认真的学生是本人能够领衔顺利完成本书翻译工作的重要因素。最后，请允许我代表译者，感谢同样热爱破产法和破产事业的国内同行、专家们的支持。由衷感谢对本书的翻译工作予以大力协助的我的母校中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会及王欣新教授，特别感谢策划并一直鼓励和不断督促本书翻译工作的徐阳光副教授。衷心感谢法律出版社财经出版分社沈小英社长以及全体编辑，特别感谢不厌其烦为本书提出宝贵意见的陈妮编辑。金春２０１６年１０月6日于澳大利亚墨尔本

目录第一章倒产处理制度概要一、倒产处理制度的必要性二、比较法上的倒产处理制度（一）美国的倒产程序（二）德国的倒产程序（三）法国的倒产程序三、日本倒产处理制度的历史（一）倒产法制度的成立（二）倒产法制的彻底性改革四、倒产处理程序的种类第二章法庭外债务清理一、关于法庭外债务清理之利弊二、法庭外债务清理的法律构成三、企业的法庭外债务清理（一）法庭外债务清理概述（二）法庭外债务清理指引（重整型法庭外债务清理）四、消费者的法庭外债务清理第三章倒产ADR程序——特定调解、事业再生ADR、信贷咨询一、倒产ADR程序的意义二、特定调解（一）特定调解之目的（二）特定调解概述（三）特定调解的特征三、企业倒产ADR程序（一）特定调解——司法型ADR程序（二）事业再生ADR——民间型ADR程序四、消费者倒产ADR程序（一）特定调解——司法型ADR程序（二）信贷咨询——民间型ADR程序第四章破产程序第一节破产程序的意义、概要第二节企业破产一、程序的开始（一）破产能力（二）破产申请人（三）预缴程序费用（四）破产程序开始裁定之前的保全措施（五）破产程序开始裁定二、程序的机构（一）破产法院（二）破产管理人（三）债权人会议（四）债权人委员会三、破产财团和债权人（一）破产财团（二）破产债权（三）财团债权四、破产财团相关的合同关系与权利关系（一）破产程序开始后的法律行为（二）双方未履行双务合同（三）取回权（四）别除权（五）抵销权（六）撤销权五、程序的进行（一）破产债权的申报、审查、确定（二）破产财团的管理和变现六、分配（一）中间分配（二）最终分配（三）简易分配、同意分配（四）破产程序的终结裁定（五）追加分配第三节消费者破产一、消费者破产的历史二、消费者破产程序（一）破产程序开始申请与同时废止（二）自由财产（三）免责程序（四）复权（权利恢复）第五章民事再生程序第一节民事再生法的立法经过及意义第二节企业的民事再生一、申请、保全处分（一）申请人、程序的开始原因（二）程序开始前的保全措施（三）申请驳回事由二、程序开始裁定（一）开始裁定（二）再生债务人的地位（三）开始裁定的效力（四）法院的许可三、程序的机构（一）监督人（二）调查委员（三）管理人、保全管理人（四）债权人会议（五）债权人委员会四、再生债权的申报、审查、确定（一）再生债权（二）债权的申报（三）债权的审查、确定（四）简易再生、同意再生五、再生债权以外的债权（一）共益债权（二）一般优先债权（三）程序开始后的债权六、再生债务人财产的调查、确保（一）财产评估、向法院报告（二）撤销权（三）法人高管的责任追究（四）别除权与担保权消灭七、再生计划（一）再生计划的条款 (二)再生计划草案的提出（三）再生计划草案的表决 (四)再生计划的批准八、再生计划的履行确保（一）再生计划期间内的强制执行 (二)监督人的监督 (三)再生计划的变更 (四)再生计划的撤销 (五)民事再生程序转破产程序第三节消费者民事再生一、小规模个人再生（一）程序的意义（二）程序开始要件（三）债权审查、资产调查（四）个人再生委员（五）再生计划草案的条款以及表决（六）再生计划的批准（七）再生计划获批准后的措施二、工资所得者等再生（一）制度宗旨（二）程序开始要件（三）不以债权人的表决为要件（四）再生计划的批准三、关于住宅资金贷款债权的特则（一）制度意义（二）制度的适用对象（三）住宅资金特别条款（四）债权审查以及确定（五）再生计划（六）保证公司进行代位清偿的情形（七）中止命令第六章公司更生程序一、公司更生程序的意义二、程序申请和保全处分（一）申请人、程序开始原因（二）程序开始前的保全措施（三）驳回申请的事由三、程序开始裁定（一）开始裁定的程序（二）开始裁定的效力（三）法院的许可四、程序的机构（一）更生管理人（二）程序相关人会议（三）更生债权人委员会等五、更生债权以及其他权利（一）更生债权（二）更生担保权（三）股东（四）共益债权（五）租税债权六、更生债权等的申报、审查、确定（一）债权申报（二）债权审查（三）债权确认七、更生公司财产的调查和确保（一）财产评估（二）担保权消灭制度八、更生计划（一）更生计划的条款（二）更生计划草案的提出和表决（三）更生计划的批准（四）更生计划的执行九、公司更生程序的终止（一）公司更生程序的废止（二）公司更生程序的终结第七章特别清算程序一、概要二、程序申请和开始程序的裁定三、特别清算程序开始的效力四、特别清算程序的机构五、协议第八章金融机构的倒产处理一、倒产处理制度的完善经过及其整体布局二、银行、信用社等（存款性金融机构）的倒产处理（一）存款人保护——存款保险机构（二）依据存款保险法的倒产处理模式（三）《更生特例法》模式三、证券公司的倒产处理（一）投资人保护——投资人保护基金（二）依据《更生特例法》的模式四、保险公司的倒产处理（一）投保人保护——投保人保护机构（二）基于保险业法的管理命令、合同转移（三）《更生特例法》的模式第九章国际倒产一、国际倒产法律制度的必要性二、国际倒产法制的完善过程及整体框架三、外国倒产承认协助程序（一）基本原则（二）承认要件（三）承认程序（四）承认之效果——协助处分（五）承认之撤销（六）与其他程序之间的调整四、国内法中有关国际倒产的规定（一）国际倒产管辖（二）国内倒产程序的对外效力（三）并行倒产中的协助附录日本民事再生法

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