德语区刑法学的自画像_(德)埃里克·希尔根多夫(Hilgendorf, Eric (Ed.))主编_9787520151474

本书是一本学术自传体性质的刑法专业书籍，汇集了二战后德语区刑法学二十一位知名教授的自我陈述。通过本书，读者不仅可以知悉二十一位教授的成长经历，了解他们的基本学术观点，而且可以借此掌握德语区刑法学的发展历程、师承关系、学派争议乃至德国的历史、文化、政治、经济和社会的整体状况。

中文版序言梁奉壮译多年以来，中德刑法教义学一直紧密精诚地合作。德国在19世纪就发展出了刑法教义学，其因结构清晰和自成体系而同样适用于其他国家。中国这样的大国有着迥异于西方的文化和政治制度，当然不能轻易地移用德国刑法教义学，而应该审慎究察，选择最适合中国社会实情的教义学理论。对此本书将有所裨益。本书的中文译本包含德国刑法学者的自传，这些学者是20世纪下半叶的专业巨擘或执牛耳者。其中一些人也享誉国外，例如汉斯-海因里希·耶舍克（Hans-Heinrich Jescheck）和克劳斯·罗克辛（Claus Roxin），另一些则只在德语区有所影响。他们的共同点在于都极大地丰富了德国刑法学内部的讨论。我希望本书也能够丰富并推动中国的讨论。真诚感谢令人尊敬的同事——来自中国人民大学法学院的冯军教授将本书推荐至中国出版，也感谢四位译者承担并出色地完成了本书的翻译工作。埃里克·希尔根多夫 2018年11月于维尔茨堡德文版序言梁奉壮译本文集将通过著名刑法学者的代表性自述，展示过去五十年德语区刑法学和刑法史的发展进程。其中不仅呈现了作者们的个人和学术经历，而且他们的个人经历也融入德语区刑法学的整体历史当中，并由此成为当代史的一部分。反过来，当代史的事件亦影响着个人和学术的发展，并且在这些自述中得到体现。本文集所选择的主题和其他当代史报告的区别在于，报告者和报告对象具有同一性。这种同一性是一种特殊的文学体裁即自传的典型特征。为了更清晰地说明所刊的学者自传的特色和目的，有必要了解一下形式多样的自传文体。除了描述个人生平的自传之外，自传性信札、自画像、日记和回忆录等文学形式也属于自传。在互联网时代，“博客”成为网上公布的日记变体。信札所述说的内容是片段性的，自画像的实质是关于自我几乎不受时间限制的性格表述，而日记则体现出更大的时间连续性。特别是当它作为“公开的日记”从一开始确定要出版时，就显然具有自传的特征。但是日记缺乏更强的关联性，只有通过讲述者的视角才能获得这种关联。回忆录和狭义的自传即以此闻名。后两种文学形式的区别是，“回忆录”的称谓多用于名人的自传文本，例如著名艺术家或者政治家。其特色在于，讲述者的生平阅历和奇特的外部事件息息相关。直白的主观视角是狭义的自传所特有的，它们为读者敞开心扉，直达作者的灵魂深处。著名的例子是奥古斯丁（Augustinus）的《忏悔录》（400年前后）、米歇尔·德·蒙田（Michel de Montaigne）的《随笔集》（1580/1595年）或者让-雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）的《忏悔录》（1782年）。卢梭在该书的开始部分就描绘了这样的场景：他手拿此书，在末日审判时站在上帝面前并对上帝说，他无所隐瞒、无所粉饰，他卑微地展示自己是什么样的人，表露最深处的心声，仿佛它就裸露在上帝眼前。所有的人“将听到我的忏悔，为我的弱点而叹息，为我的不幸而羞愧”。读者在本文集中找不到卢梭自传式的忏悔录。本书的内容是学者自传，即刑法学家的自述，对他们而言最重要的不是个人的精神成长过程，而是智识的形成和学术作品。此外也将看到德国刑法学和刑法的发展，就此而言这里所呈现的文本在某种意义上接近于回忆录文学。书中有些地方也通过陈述作品的方式来补充个人的生平和影响，由此学者自传获得了一种明显区别于其他自传体形式的独特魅力。法学，至少德国法学和自传可谓格格不入。正如拉德布鲁赫（Radbruch）所说，法学家似乎“不以个性而更多是以客观性著称”，因此“不怎么有……传记人物的魅力”。对于写作自传来说，可能更是如此。造成这种情况的原因之一也许与法学方法的基本立场有关：法学家个人没有法律及其“客观的”解释重要。从这个角度来说，作者的个人历史不应该对法学有所影响。德国著名法学家的自传少人问津的另一个原因可能在于，大部分法学家的生活经历并不那么波澜壮阔。大学老师当然也是这样，甚至可能更是如此。在20世纪七八十年代，自传和传记文学并不流行，甚至有文学理论否定自传和传记文学的存在合理性乃至其存在可能性。如今局面已经焕然一新。近年来传记和自传著作在人文科学中得以复兴，其中也不乏学者传记。法学界的情形也是如此。根据资深观察员的考察，在学术文献中第一人称单数的重新使用有时甚至到了泛滥的程度，“自传的诱惑”似乎令越来越多的学者无法抗拒。无论人文科学的潮流如何起伏，自传性叙述至少应该在法学中获得比迄今为止更多的关注。在著名学者的传记中，作品背后的个人形象浮现出来并为人所知。由此作品就富有了形象感，有时还呈现出崭新的面貌，作品中的微妙之处也变得让人可以理解。读者会了解到作品诞生所受到的影响和推动。直接相关的第二点是，传记性的叙述通常是当代史的价值非凡的文献。过去五十年的刑法史精彩纷呈，尤其是50年代后期出现的、以著名的1962年草案为巅峰的刑法改革的探讨，关于“目的行为论”的争论，选择性草案（1966年），围绕道德保护抑或法益保护的分歧，德国刑法的世俗化，以及一系列发轫于70年代中期、饱受学界批判的刑法分论改革。此一期间刑法学者们的传记显然有助于我们了解这段历史。本书中的很多述作也提到了五六十年代的大学办学条件和60年代晚期、70年代初期的学潮。年轻学者及其功成名就的同事之间明显无休止的问题，还有经常让人觉得难以捉摸的职业实践，也在本书中有所体现。对于年长的作者，纳粹政权和二战也是其自传的内容。有些作者对这一时期进行了非常详细的描述，显露出它的塑造作用。至于自己的大学老师与纳粹的瓜葛这个问题，确实令人难以启齿，有时还会令人感到心痛，不过这个问题只是个别地有所提及。另外书中也以总体的视角提到了学术和实践的关系、大学教学法的问题、90年代以来刑法学的转型以及当今刑法学工作的国际化等。德国刑法学一如既往地拥有世界性影响，这同样归功于本文集所汇聚的作者们的功劳。在其他国家，特别是东亚地区，也包括南美洲和土耳其，人们对法学的理解比在德国更加个人化。这些地方特别看重作者的学术出身，即其师承关系以及所属的学术流派。因而除了法学关系中的个人定位之外，考虑到德国刑法学的国际影响，自传性的叙述也富有特别的意义。另一个应当在法学当中引入自传性叙述的根据与教学法有关：著名法学人物的自传以实例表明，研究法律和法学不仅仅意味着在紧迫的时间压力之下解决棘手的案例。这种想法是个误区，而现在的学生受到越来越紧迫的考试要求的影响，可想而知很容易陷进去。法学家的自传可以表明，法律的发展与社会和文化的发展休戚相关，同时也是付诸行动的主体的成果。学术性自述也总是关乎“学者”本人，关乎作为生活方式的学术本身。20世纪初马克斯·韦伯（Max Weber）就强调，“以学术为业”也要求学者的特别共鸣，尤其是精神上的自律和智识上的诚恳。韦伯最重要的学术要求是尊重价值（判断）无涉的原则，即仔细区分学术论断和个人评价特别是法律政策的要求。尤其是在课堂上，这二者必须泾渭分明。法学中对应韦伯的价值无涉原则的就是区分实然法和应然法。本书所刊的生平叙述也再次体现了这一主题。所有的自述都抛出了一个特别的问题，用世界文学中最著名的自传之一的名字来形容它可谓恰如其分：“诗歌与真相”。在自传中，写实的自我描述和虚构很容易相互交织，不仅读者，甚至作者也不常注意到这一现象。自我认知（Selbsterkennung）很可能就变成了自我误认（Selbstverkennung）。例如过于草率地填补记忆空白、事后合理化有问题的决定、粉饰或全部省略“不合适”的事件等，从而塑造和谐的形象。当出于立场原因必须艰难地选择所叙述的事件时，尤其如此。不过学者的自传最有可能避免自传体的这个明显的问题，一般来说，作者已经把客观的学术陈述的标准深刻内化了，因此也能够把它们用于叙说自己的生平。编辑20世纪下半叶德国刑法学者自述的另一个核心问题当然就是筛选作者。在编者进行的学术交流活动中形成的、可以说是“主观的”偏好肯定非常重要，这一点毋庸赘言。为了使本项目从一开始就不致遭受失败的命运，我们只考虑那些在项目开始时已经年满70岁的学者，而且主要选择的是其刑法学著作形成了国际影响的学者。鉴于本文集不仅要包含德语区著名的刑法教义学家，还要展示德语区刑法学的丰富多样性，我们做出了另一个限定，即作者对于他们文本的创作和篇幅享有充分的自由。文本的差异反映出人物及其风格的差异，所以可以接受。书中一些文本［卡尔·拉克纳（Karl Lackner）、维尔纳·迈霍弗（Werner Maihofer）、汉斯-路德维希·施赖伯（Hans-Ludwig Schreiber）］是在编者和相关人士进行面谈的基础上产生的，后来由各个作者进行了（部分地方较大的）修改和扩充。2006年去世的图宾根（Tübingen）刑法学家特奥多尔·伦克纳（Theodor Lenckner）对德国刑法学具有特别的意义，因而本书也将他补录其中。关于他的文本出自他在图宾根的学生爱德华·施拉姆（Edward Schramm）。弗莱堡（Freiburg）的犯罪学家京特·凯泽（Günther Kaiser）在刚完成第一版手稿之后就去世了，他的女儿贝蒂娜·凯泽（Bettina Kaiser）和慕尼黑的同事海因茨·舍赫（Heinz Sch?ch）最终完成了该文本，我们对此表示感谢。非常感谢我的学术助手克里斯蒂安·克劳瑟（Christian Krauβe），他热忱而且尽心尽力地参与本书的编辑工作。本书收录于“法律当代史”系列丛书之中，对此真诚感谢我的同事托马斯·福姆鲍姆（Thomas Vormbaum）先生。维尔茨堡（Würzburg）的威廉·汉斯·鲁赫蒂基金会（Wilhelm H.Ruchti-Stiftung）和一位不愿意透露姓名的私人赞助者慷慨地支持了本书的印刷工作。我同样感谢本文集中的作者们，他们不但不辞辛劳地回忆往昔，还经常热情慷慨地向编者提出支持性的建议。受益于上面这些智力上的支持，编者至少可以无惧冒昧，尽心编好这本文集。编辑本书的想法来自我和维尔茨堡大学的同事京特·施彭德尔（Gü-nter Spendel）的谈话，对于他的各种建议和提示，我必须致以特别的谢意。施彭德尔是德国刑法学和法律传记的贤长者，从一开始就建设性地参与了本项目并且支持我实施它，还在多种问题面前为我献计献策。可惜京特·施彭德尔无法见证本书的问世。2009年6月4日，就在我们共同校对样稿之后几天，他就过世了。谨以此书纪念他。埃里克·希尔根多夫 2009年6月9日于维尔茨堡陈兴良序《德语区刑法学的自画像》一书是德国维尔茨堡大学法学院教授埃里克·希尔根多夫教授主编的，该书内容是20位德语区当代刑法学家的自传（另有一位是他人所写的追忆）。现在，该书经过我国年轻刑法学者何庆仁、王莹、徐凌波和梁奉壮的艰辛翻译，呈现在中国读者面前，这是值得惊喜的，为我们了解德国刚刚退出学术舞台的这一代刑法学家，提供了一个直接的窗口。本书的21位德语区刑法学家，出生于20世纪前三十年，对于出生于20世纪50年代的我来说，是父辈；而对于出生于20世纪70、80年代的译者来说，是祖父辈。这些德语区刑法学家出生在第一次世界大战以后，而青少年时代是在第二次世界大战中度过的，二战以后才完成学业，陆续走上教学科研岗位，成长为著名刑法学家。例如，出生于1915年的德国著名刑法学家汉斯-海因里希·耶舍克教授，在其自传中就对二战这段经历进行了叙述，他参加了波兰战役、法国战役和苏联战役。其中还包括了一个戏剧性的场面：“1944年7月，我口袋里揣着第118装甲侦察部队首长的委任状，来到位于布列斯特-立陶夫斯克（Brest-Litowsk）的指挥部。到了那里我大吃一惊，18师和118装甲侦察部队已经全然不存在了。据说部队已在苏联中央军区进攻中被对方以压倒性优势歼灭。”在德国战败以后，耶舍克于1945年4月法国人占领弗莱堡以后，在野战医院成了战俘，并被押往法国，度过了两年监禁生活，直到1947年7月才获释。此后，耶舍克于1954年4月1日受邀出任德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长，直到1983年退休。耶舍克教授于2009年9月27日走完了94岁的漫长人生。对于我来说十分荣幸的是，2011年1月7～8日，应德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长齐白教授的邀请，我和梁根林教授、江溯博士参加了在弗莱堡举行的、主题为“一个全球视野之下的刑法”的汉斯-海因里希·耶舍克教授纪念研讨会，我代表中国学者在大会上做了发言，还在马普所办了讲座。这是我最接近耶舍克教授的一次，而看了耶舍克教授的自画像以后，对这位具有世界影响力的刑法学家的人生和学术有了进一步的了解。人生和学术是学者的两个面向，作为学术从业者，我们对于同行学者的学术思想也许十分熟悉，但对于他的人生经历就不甚了然。对外国学者尤其如此。但对于一位学者的学术思想的深刻理解，离不开对其人生经历的透彻了解。这个道理，现在越来多地为人所知。因此，学者的生平作品也越来越多地出版。例如北京大学出版社在2016年出版了日本著名刑法学家西原春夫教授的《我的刑法研究》一书，此后又在2018年出版了我国著名刑法学家高铭暄教授的《我与刑法七十年》一书。西原春夫教授与高铭暄教授都出生于20世纪20年代，已是耄耋老人，和德国耶舍克教授是同时代的刑法学家，并且具有密切的私人情谊。当然，高铭暄教授和西原春夫教授的自传作品是单人成书的，篇幅较大因而能够较为全面而深入地展开传主的人生道路和学术思想。而本书虽然篇幅已经不小，但收入21位刑法学者的传记，落实到每位学者，篇幅较小，难以全景式地展开各自的学术生涯。而且，本书基本上是传主的自述，也许是作为刑法学者写惯了抽象的学术论文，因而对自己生平描述的可读性上不尽如人意。本书的自传以描述人生经历为主，较少涉及传主的学术思想。收入本书的是二战以后崛起的德语区的著名刑法学家，他们对德国乃至于世界刑法学的发展和交流都做出了巨大的贡献。当然，也有个别传主还是展现了其刑法学术研究成果，甚至以此为主。其中，特别值得指出的是恩斯特-约阿希姆·兰珀教授。在自传一开始，兰珀教授就说了这么一段话：“学者与艺术家和政治家们不同，后者总是力争成为众所瞩目的焦点，并期盼得到公众的认可；而前者通常沉浸在图书馆或者实验室，即使偶尔出现在公众面前，其目的一般也是使自己的研究成果能够为世人所用。所以，学者的自传也（或者应当）不像艺术家和政治家的自传那样，以自我回忆或者展示自我的发展为主，而应当致力于总结自己的研究成果。至于此外他们的个人经历还有什么可以分享的，很大程度上与其同时代的人是一样的，受他们开展工作的时代环境制约，并与时代精神交织在一起。在此意义上，他们的个人经历其实没有什么不平凡之处，只需（或者应当）简短地提及即可。”秉持这种态度，兰珀教授的自传除了第一部分对生涯历程做了概括性的叙述以外，以主要篇幅对其学术作品做了介绍。涉及不法理论、正犯与参与、刑罚等刑法总论主题和经济犯罪等刑法分论主题，还包括刑事诉讼法和法律基础性研究，即法哲学原理等内容，可谓十分广泛。值得注意的是，自传的第三部分生涯与研究之交叉。在此，兰珀教授提到了所谓时代精神的概念，谈到了人生经历对其刑法学术研究的影响，认为这些早期经历极有可能无意识地渗入了他的研究之中。也许，这也正是我们了解这些刑法学者个人经历的意义之所在吧。进入21世纪以来，随着我国对外开放的进一步发展，德国刑法学也开始引入我国，尤其是德国刑法教义学，对我国刑法学水平的进一步提升产生了不可低估的作用。本书主编埃里克·希尔根多夫教授出生于1959年，是我的同时代人，他长期在德国维尔茨堡大学法学院从事刑事法理论研究，并担任中德刑法学者联合会德方召集人，与中方召集人梁根林教授密切合作，以轮流在中国和德国举办刑法学术论坛的形式推进中德两国的刑法学术交流，作出了重要的贡献。不仅如此，希尔根多夫还招收和培养了多名中国博士生，其中就包括了北大刑法学科的博士生。例如在本书译者中，徐凌波和梁奉壮两位都是维尔茨堡大学的法学博士，希尔根多夫教授是他（她）们的导师。而另外两名译者也都有德国学习经历，其中，王莹在北大硕士毕业以后到德国留学，在弗莱堡大学取得法学博士学位；何庆仁曾经在马普研究所进修学习。同时，我是何庆仁和徐凌波在北大的博士生导师。从这些译者身上，我们可以看到中国刑法学的未来。受本书译者何庆仁教授的邀请，在本书出版之际撰写以上这些文字，并向读者推荐这本书。是为序。陈兴良谨识于北京海淀锦秋知春寓所 2019年4月27日冯军序何庆仁教授——一位冷静、深刻而睿智的中国刑法学者——嘱咐我也给《德语区刑法学的自画像》中文本写个序，理由是已经习惯于推辞的我无论如何都无法推辞的：本书的主编希尔根多夫教授在中文版序言中以“真诚感谢”的方式特别提到我“将本书推荐至中国出版”。大约10年前，希尔根多夫教授在他明亮、洁净并悬挂着“桃李天下”中文横幅的研究室里送给我一部精装本的Die Deutschsprachige Straf-rechtswissenschaft in Selbstdarstellungen,这就是由何庆仁教授、王莹副教授、徐凌波博士和梁奉壮博士等翻译成中文的《德语区刑法学的自画像》的德文本。希尔根多夫教授当时告诉我，他还正在主编一本《德语圈外国刑法学的自画像》，以收录在德国学习、研究过的外国刑法学者的自传，并希望我也能写一些关于自己的文字给他，我欣然答应了。但是，当我仔细阅读德文本的《德语区刑法学的自画像》之后，我认识到自己其实没有资格写这种在刑法学的圣地德国公开出版的学术自传。《德语区刑法学的自画像》中收录了本书德文本出版前的50年间为德语区刑法学作出巨大贡献的刑法巨擘的自传。在该书的德文版序言中，希尔根多夫教授解释说，他筛选本书作者的原则是“在项目开始时已经年满70岁”，并且“其刑法学著作形成了国际影响”。在这本书中，17位我曾见面和未曾谋面但是都在德语刑法文献中经常遇到的刑法巨子对自己的成长经历和学术创举进行了自我描述(在本书介绍21位刑法学者的文本中，有三篇是编者基于面谈形成的，但由被介绍者进行了修改和补充，有一篇是由被介绍者的弟子撰写的)，从这些敞开心扉的文字中，不难发现他们非凡但总是伴随痛苦的灵魂塑造、精致但总是不断修正的刑法构想。例如，阿茨特(Arzt)教授对职业利己主义的批判、布格施塔勒(Burgstaller)教授对学术性地钻研法律的美好回忆、埃泽尔(Eser)教授如何顺利完成了与(作为现实与价值之间充满冲突的)法律的胃口对接、希尔施(Hirsch)教授在自己的家庭因为“Hirsch”这个在犹太人中很普遍的姓氏而被怀疑是犹太人时所产生的生存忧虑、施罗德(Schroeder)教授为了避免因为一直研究外国法而游离在学术圈的边缘所展开的关于间接正犯的研究如何影响了以《正犯与犯罪支配》闻名于世的罗克辛(Roxin)教授的正犯理论，等等。在上述刑法巨子中，有些我熟知的长辈已经仙逝了，但是，他们的人格魅力、刑法思想和中国情谊，都值得我铭记在心和永远追求。例如，希尔施(Hirsch)教授是一位多么和蔼可亲的老人啊，我2004年在波恩研究期间，早已从科隆大学退休但是仍然笔耕不辍的年近80岁的他开车带我去德国西北小镇蒙绍(Monschau)郊游时的欢声笑语，至今都不时在我耳边回响！我羞愧地意识到因为缺乏可望其项背性而放弃写一份被计划纳入德国出版物之中的自传之后，决定把Die Deutschsprachige Strafrechtswissenschaft in Selbstdarstellungen翻译成中文出版，但是，由于种种原因，最后我不得不将这项在多方面都艰难困苦(特别是为寻找出版赞助而耗费心力)的工作拜托给了不善推辞的何庆仁教授，这又最终成为希尔根多夫教授在中文本序言中“真诚感谢”我的理由。在我看来，这本作者和作品大多具有同一性的自我描述文集，当然是值得认真阅读的。日本刑法学者早就非常重视对德国刑法学家的人生经历和学术成就的研究，宫泽浩一教授在1978年编辑出版了长达738页的《西德刑法学(学者编)》，并附有“西德刑法学者系谱图”，从中可以知道，耶舍克(Jescheck)教授是贝林(Beling)教授的第二代弟子，而耶舍克教授本人又培养了福格勒(Vogler)等10位著名刑法学家。日本刑法学者的这种态度，无疑具有其合理根据。对刑法学这种颇具现实性的学问，如果不了解某一刑法学者的人生经历，特别是其师承关系，恐怕不能理解其作品中所包含的某些重要内容(尤其是细节)的真实意义，因为这种被包含的意义总是存在于其历史关联之中。我以这篇简短的序文表达我对本书作者和编者学问人生的尊重、对译者不辞辛苦的感谢、对出版者慷慨援手的赞赏和对读者幸福诵阅的期盼。冯军 2019年端午于明德法学楼

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