法律方法论：文化·社会·规范.（10）_谢晖著_9787519747152

《法律方法论：文化、社会、规范》一书对法律方法的探索，不是仅局限于纯粹规范和技术视角，而是放大了法律方法的观察视界，从文化—社会的一般规定性出发，寻求法律方法的生成根据，进而扩展了法律方法的研究范围，以充实法律方法的理念，从而得出如下一般的结论：对于成文法而言，救济法律意义模糊、冲突和空缺的方案，尽管可以在法律内部寻找，但当内部寻找不能时，就只能把视野置诸事实层面，进而置诸人们日常生活和交往的文化—社会层面。
本书上编主要基于文化观念和历史法学的基本思路，把文化一般和中国文化的特色相结合，探究在中国文化背景下法律对社会关系进行调整的一般机理。尽管这部分不是直接论述法律方法，更未涉及任何具体的法律方法技术，但它对人们理解作为技术或工具的法律所依赖的文化—社会背景不无帮助，尤其对理解在*终意义上讲，作为规范体系的法律必须依从作为交往体系的事实，以及这种事实的“规定性指令”；否则，法律自身便失去了合法性，进而也对人们理解当规范体系暌违事实体系时，救济方法出场的必要和可能不无帮助。这部分的内容，与笔者一直钟情的法哲学研究密切相关，可谓是法律方法的法哲学视角。
本书中编主要基于法社会学与法人类学的理念，把习惯等民间规范作为法典调整不能或调整不周时的法律适用救济方案。虽然因为我国民事立法在近些年的推进，法律对习惯等民间规范的关注日益强化，举凡“交易习惯”“物权习惯”“婚姻习惯”“民族习惯”等社会规范不断地出现在各类民事法律和民族法律中。特别是《民法总则》第10条有关司法适用习惯的原则规定，进一步激活了法官在法律存在漏洞时的民事司法活动中，适用习惯的可能和条件。但是，法律的这种授权，一方面，为在法律方法视角探究习惯适用提供了规范权*；但另一方面，对学术研究而言，仅就此而展开论述，尚很不够，在立法上、行政中以及传统文化中深入探究习惯等民间规范在法律中的吸纳、适用以及排除，为在此一视角探究并扩展法律方法，创设了更为广阔的空间。这部分的内容，与笔者一直关注并研究的民间法这一法社会学领域明显勾连，可谓是法律方法的法社会学视角。
本书下编则基于规范法学或法律哲学的理念，直接探究法律方法的理论基础、基本功能、适用细节以及规范词的辩证。之前，我曾出版过《法律哲学》一书，总结并探究了法律病症与法律方法出场救济的一般关系，分别论述了应对法律意义模糊、冲突和空缺的三类共九种法律方法，形成了笔者关于法律方法论的体系构造。但该体系构造中在涉及法律方法的适用时，明显有过于机械的一面——毕竟在司法中，法律方法的适用不仅是单独适用，还有复杂适用。一旦其复杂适用，则如何摆正法律方法的适用顺位，就是司法和有关司法的学术研究所理应关注的话题。基于此，可以认为下编的部分篇什，是对《法律哲学》的一种纠偏和补正。熟悉笔者学术进路者应知道，笔者在法哲学和民间法研究之外，也特别关注法律方法这一被我称为法律哲学（而非法哲学）的研究领域。这部分内容，可谓是法律方法的法规范学视角。

序：放大法律方法研究的视界
法律方法，乃是因为以法律为前提的制度事实无以应对文化—社会事实的产物，是理性建构的秩序无以应对自然长成的关系的产物，是被固定在一定时空中的人类认知无以应对边界无限开放的客观事实的产物。这客观上表明，作为人类智虑的法律，如果不借助法律方法，就无以毫无挂碍、胜任愉快地调整社会关系，特别是复杂和疑难的社会关系。但这种理解，很容易将法律方法的研究，作为一项纯粹探求法律适用技术的活计，因此，法律方法也就蜕变为“法律适用技术”——尽管自表面上看去，这并没有什么，能够通过法律适用的困境，发现一套可借用技术修补法律不足的机制，自然不但不是什么坏事，还是一件极不容易也极有意义的学术和实践志业。但问题在于，法律方法只是止步到这个阶段，还很不够。因为法律方法不是或不仅是对法律的内部修补，它事实上是人们在文化—社会视角检讨法律的产物，因此，它在规范视角之外，还须在文化—社会视角探究。
这表明，法律方法研究不能留步于技术，还应挖掘技术背后的具体事实根据和理念——其核心是从法律与文化—社会关联的视角观察法律方法存在的缘由，也在法律与文化—社会关联的视角寻求法律适用的具体方法。一直以来，受分析实证主义法学的深刻影响，法律人很乐意把法律看做一个内在自足或逻辑自洽的概念，这种追求无可厚非，但问题在于法律不仅是一套规范体系，而且它必须是作用于社会的规范体系。一旦一种内部自足的规范体系作用于开放的社会关系时，其自足很易被证伪。我们知道，这种理论主要被判例法国家的法理学者所信奉，并且也极深地影响我国法学界。问题是英美判例法体系自有一套创制和运行机理，它本身建立在独特的法律文化基础上——它既原则性地遵循先例，又变通性地先例识别，并*终把法律（先例）理由和事实（案情）理由紧密结合起来，从而实现法官的“现例创造”。显然，在那里，法律适用自身预设了一套明晰的司法对法律（先例）的纠错机制。正是此种机制，使法律（先例）即使有问题，也能够在法官裁判（创制新先例）的不断发展和不断纠错过程中，维持一种可矫正的、动态的、且能够把形式理性和实质理性两者巧妙协调的，在逻辑上自洽圆融、自圆其说的法律。正是受法律发展的这种事实之影响，所以在英美法系国家，特别是美国法学界，出现了一种与分析实证主义法学看似对极的学术观点，那便是我们熟知的、声势浩大的现实主义法学——霍姆斯、卡多佐、弗兰克、格雷、卢埃林，以及波斯纳等一系列如雷贯耳的法学家，其中多位还是职业法律人（法官）兼法学家，他们力透纸背的论述，看似在解构分析实证主义法学的过于自负，但实际上这两种法学流派在法学学术史上，真正上演了一出精彩的“二人转”——前者提供了一幅实在法的理想图式，而后者则为这幅理想图式的实现，谋划出具体描绘它的现实手法，从而惟妙惟肖地把英美判例法之“逻辑自洽”的因由，揭示得一清二楚。
但是，我们的情形却不一样——因为我们面对的是成文法。虽然在当代中国的法律改革，特别是其司法体制的改革中，有人认为其在实体法上借鉴的是大陆法系成文法的理性，在程序法尤其是刑事诉讼法上更多地借鉴了英美程序法的理念。这种观点自表面看似不无道理，但在事实上不得不关注的是，在理论上，除了全国人民代表大会，代表人民立法才具有合法性之外，其他任何机构的规范性文件，无论其技术性还是其正义性都派生自这一机构及其法律，都是对人民代表大会及其常务委员会立法的贯彻性、执行性规范。
而司法机构的裁判不能作为判例，不能作为法律，因为它不具有人民的代表性，进而也不具有把裁判升格为判例和法律的合法性——虽然我们知道，在中国悠久的法律发展历程和法律体系中，例具有十分独特的地位。从先秦之“比”，中经汉之“决事比”、晋之“故事”、唐之“法例”、宋元之“断例”、明之“事例”、清之“通行”，直到民国大理院之“例”，可以说判例之承续不绝如缕。但自从中华人民共和国成立以来，并未给司法留出“造法”的空间——即使数量庞大的司法解释在案件裁判中实际上起着重要的、有时甚至是*全权*的裁判根据的作用，但在合法性理念上，在法律的形式上，它的地位不过是法律适用的一种方式。以机关身份出面的司法解释之地位是如此，以法官个人身份主裁的判例也不可能被直接纳入“人民意志”的范畴。
如上区分说明，在我国，法律的事业是由法典所成就的，是围绕人民代表大会所制定的法典而展开的。这样一来，无论在理念上，还是在实践中，人们自觉不自觉地对法典寄予了极大期望，似乎一部法典的诞生，就能够无所遗漏地解决社会所面临的形形色色的问题。这在*近举国上下对在民事领域里制定包罗万象的民法典之翘首以盼中不难发现。此种对法典的渴望和“迷信”，毫无疑问，首先是值得赞许的。自然，这也是依法治国、建设法治国家的民意基础、观念基础和规范基础。但与此同时，必须得承认，直到目前我国立法的议论机制、技术能力、决策水平等都不尽如人意这一事实。退言之，即便这些担心都是杞人忧天，即便我们制定的法律都能大体上包罗万象地囊括所有相关社会关系，但可以肯定，谁也不能夸口它就能无所遗漏地包办、调整所有的社会关系，谁也不会有人声称，立法者根据某一时空点制定的法律，以及其所连带生成的法律之稳定、滞后、时效、范围等属性，能够随时随地地跟进日新月异、千姿百态的社会关系。因之，法典存在“病灶”，存在意义模糊、意义冲突和意义不明，乃是“大概率事件”。
这表明，标榜建构理性主义精神的成文法，寻求通过宏大的法典来设计调整和解决社会交往、社会关系和社会秩序的“一揽子”方案。这种抱负不可谓不美好，不可谓不宏大。但取法乎上，未必仅得其中。很多时候取法宏大，却收效微末。特别当人类自知其理性有限，还非要以有限理性对未来无限事务作出无死角、全方位的安排时。我们知道，人们所面对的社会，是一个过去与现在兼具、传统与未来交织、原地踏步与变动不居同在的复杂体系，如何让稳定性的法典这种人类的有限理性，来调整无限动态的社会关系？法律能否胜任愉快地调整所有的无限开放的社会关系？如果不能，能否通过法律适用者的能动性来弥补之？对此，成文法理性基本采取否定态度，这在我国尤为明显。
这就势必导致法律调整存在“不能”，但又不期望法律适用者发挥其能动性，根据与时俱变的社会事实来适当缓解法律调整与文化—社会间的紧张关系，其结果只能是把传说中神的规范操作强力地推行于人类、推行于法官。对立法者而言，这显然是强人所难。既然立法者不可能无所遗漏地设计并推行法律调整社会关系的“一揽子”方案，那么，借助法律方法来矫正法律的模糊、冲突和遗漏，就是为法律调整社会关系争取更大可能性的必要举措，也是法律适用者不得已而为之的事。
之所以对法官而言，是不得已的举措，在于成文法国家，不像判例法国家那样，存在借由司法出面，灵活地救济法律缺漏的方法机制。对法官而言，其面对诉讼请求时，绝不能以法律有模糊、有冲突或有漏洞为由而拒绝受理、拒绝裁判。除非有法律根据，否则，法官必须受理诉讼、裁判争议。问题是其一旦受理，一旦进入裁判，就需要“依法裁判”，而不能没有法律根据地裁判。这样，就势必造成法官的两难：既要法官依法裁判，但有无妥适的法律规范作为裁判根据。这正如既要马儿跑得快，又要马儿不吃草一个道理，真是有点强法官所难。如何妥当地处理这一问题？司法实践表明，解决了这一两难的基本机制，就是能够在一定程度上发挥法官能动性的法律方法。成文法世界的法律方法，就是在成文法不时面对的这种困境和尴尬中应运而生的。以上是在成文法世界运用法律方法的主要原因。
人们在论及法律方法时，皆强调它的合法律性——合乎法律精神、原则的属性。这自有其道理。但在我看来，如果法律方法仅仅考虑的是合法律性，那还不如说法律方法就是法律的组成部分，甚至说法律方法就是法律。可如果这样理解的话，法律方法就多少有点儿像鸡肋——弃之可惜，食之无味。法官以及一切法律适用者，在法律出现病症时不得不借助、运用法律方法，但法律方法就是要遵循法律，这岂不是多此一举？法律方法的目的，是在当下案情面对法律供给不足时，为消解法官决断的疑难而提供技术方案和支持，如果人们在法律原则或法律精神中已然能够找到裁判依据，那对法官而言，*多只是增加了一些论证说明义务而已，无须再耗时费力而引出什么法律方法，学者们也无须皓首穷经去探究什么法律方法了。
事实上，法律方法不仅在一头连着合法性的要求，而且在另一头连着合事实性的要求。在一定意义上，后者比前者更为重要和必要。原因如前所述，其一，如果苛求其合法性，意味着消解了法律方法；其二，法律方法就是用来解决法律根据不足或根据有问题时的当下案件的。正是在这里，法律方法的研究不仅要面对规范，弘扬分析实证主义法学的精神，而且更要面对社会、文化和事实，弘扬现实主义法学的理念。其中对社会和文化的探究，之所以于法律方法而言格外重要，就在于“法在事中”——法律方法也在事中。如果司法裁判在法律有缺漏时，不尊重事实本身，不尊重文化传统，那么，其裁判无论如何，都不会获得可接受的效果。
我国各地多次出现的因“红、白事宴客相撞”而告饭店的案件，就很典型地表明法律方法如果不考量文化因素，就无法获得当事人和社会的接受。显然，这类案件说不上复杂，但解决起来很是棘手。因为在法律上，人们找不到饭店违法的具体根据和理由；在意识形态上，这种诉求和主张甚至有违“坚持唯物主义，反对封建迷信”的一贯宣传和高尚理念。但在文化—社会观念上，同时同地举办宗旨对立、人们的感情也截然相反的两场宴会，无论对红、白事哪方主体而言，都是不能接受的。饭店的行为，违背文化习俗，违背社会道德，违背事实常理。这个时候，法官只能主要站在事实立场，尽量寻求一种不违背法律、但更符合生活事实的理由来裁判，才能抚慰当事人因此所受到的心理伤害；反之，如果一味地寻求实在法的精神、原则根据，则意味着类似的案件就根本无法下判。
正是基于此种考量，《法律方法论：文化、社会、规范》一书对法律方法的探索，不是仅局限于纯粹规范和技术视角，而是放大了法律方法的观察视界，从文化—社会的一般规定性出发，寻求法律方法的生成根据，进而扩展了法律方法的研究范围，以充实法律方法的理念，从而得出如下一般的结论：对于成文法而言，救济法律意义模糊、冲突和空缺的方案，尽管可以在法律内部寻找，但当内部寻找不能时，就只能把视野置诸事实层面，进而置诸人们日常生活和交往的文化—社会层面。
本书上编主要基于文化观念和历史法学的基本思路，把文化一般和中国文化的特色相结合，探究在中国文化背景下法律对社会关系进行调整的一般机理。尽管这部分不是直接论述法律方法，更未涉及任何具体的法律方法技术，但它对人们理解作为技术或工具的法律所依赖的文化—社会背景不无帮助，尤其对理解在*终意义上讲，作为规范体系的法律必须依从作为交往体系的事实，以及这种事实的“规定性指令”；否则，法律自身便失去了合法性，进而也对人们理解当规范体系暌违事实体系时，救济方法出场的必要和可能不无帮助。这部分的内容，与笔者一直钟情的法哲学研究密切相关，可谓是法律方法的法哲学视角。
本书中编主要基于法社会学与法人类学的理念，把习惯等民间规范作为法典调整不能或调整不周时的法律适用救济方案。虽然因为我国民事立法在近些年的推进，法律对习惯等民间规范的关注日益强化，举凡“交易习惯”“物权习惯”“婚姻习惯”“民族习惯”等社会规范不断地出现在各类民事法律和民族法律中。特别是《民法总则》第10条有关司法适用习惯的原则规定，进一步激活了法官在法律存在漏洞时的民事司法活动中，适用习惯的可能和条件。但是，法律的这种授权，一方面，为在法律方法视角探究习惯适用提供了规范权*；但另一方面，对学术研究而言，仅就此而展开论述，尚很不够，在立法上、行政中以及传统文化中深入探究习惯等民间规范在法律中的吸纳、适用以及排除，为在此一视角探究并扩展法律方法，创设了更为广阔的空间。这部分的内容，与笔者一直关注并研究的民间法这一法社会学领域明显勾连，可谓是法律方法的法社会学视角。
本书下编则基于规范法学或法律哲学的理念，直接探究法律方法的理论基础、基本功能、适用细节以及规范词的辩证。

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