边沁与普通法传统_（美）波斯特玛　著，徐同远　译_9787511846617

　　本书是对边沁和经典普通法理论间的历史论争的哲学解读。该论争对法学思想是极其重要的，它塑造了关于法和裁判的性质、任务和限制的当代观念。该书是牛津大学出版社著名的“Clarendon Law Series”之一，是法哲学和边沁学领域的经典著作。

前言
　　[边沁的作品]就像爆炸了的炮弹，掩埋在其爆炸后的废墟里。
　　Fitzjames Stephen, Digest of Law of Evidence.
　　在英美法学史上，边沁是一位举足轻重的人物。边沁用英语第一次详细地阐述和维护了功用主义与法实证主义，并促成了这两种学说的复杂且微妙的(sophisticated)结合。但是，Fitzjames Stephen的贬抑之词是很准确的。边沁最重要的法学作品已经湮没于一大片瓦砾之下了。在这片瓦砾中，我们发现有普通法系统（the Common Law system）大量的实践与思想的遗迹，而普通法系统是边沁毫不留情地、强有力地抨击过的，也发现有大量不易理解的、多半未出版的手稿，即漫长而狂乱的写作生涯的产物。毫无疑问，无用的弹壳被湮没在这里了，具有巨大爆炸潜能的实弹也保留了下来。
　　边沁早期对法律基础与裁判基础的思考，是可能最富有爆炸性的实弹之一。它们引导我们走向具有历史维度与基本哲学意义的法学争论。边沁的著作及其推动的争论传统所提出的问题，不仅涉及法律的性质与任务，而且涉及规范性道德-政治理论（normative moral-political theory）在建构与维护关于法律本质的诸观念的过程中所起到的作用。
　　这部作品是一项就哲学性法学（philosophical jurisprudence）的这些议题所展开的更大的研究的第一部分，这些议题仍在我们的法律实践中居于中心地位。迪尔凯姆（Durkheim）尝言道：在一种文化中，“法律再造社会连带（social solidarity）的主要形式”。对此，我们可以再补充一句：一种文化中法律本质的现成观念（conception）（或者，如同在我们的文化中，诸观念[conceptions]）塑造、掩盖社会连带的这些形式（社会秩序和共同体的诸形式与诸观念），并与（第viii页）它们相互作用。一个社会的历史及其法律实践的历史，努力理解它们并将它们概念化的历史，型塑“社会连带”的当代形式，这些形式反过来又型塑那种实践。英美哲学界和法律界近来对法律的本质与基础、司法推理的形式与限度（以及宪法上的司法审查理论）所发生的争议，受到我们法律实践的历史以及对理解它的努力的历史的决定性影响。那种历史的关键部分，写成于其两种主要的法律思想——法实证主义与普通法理论——产生与成熟之际的17和18世纪的不列颠（Britain）。这两种思想之间的争议，不仅具有历史意义，而且在哲学上具有根本性。我们现在的争论所用的术语、需要现在解决的理论问题与实践问题的范围与性质，均成型于那个时期。对这种影响之深度与广度的最有力的见证，也许是, 那些术语与假定对我们来说极其自然。除了以这些假定为背景，否则我们现在很难理解法律。
　　本研究的目的是把这些假定置于其历史情境之中，探究该争议所用术语的演变，进而获得某种有关它们的批判性认识。我坚信，在我们完全理解了型塑它们并赋予它们生命的这些假定?与认识之后，我们将能够更充分地处理我们关心的一般哲学问题。为了获得这样一种理解，我们必须回到我们法律文化历史中的这段形成时期。尽管我的终极目标是批判性的和哲学性的，本作品的直接目标是历史性的和阐释性的。因而，除了在第九章第四节与第十三章第二节中所做的一些粗浅的评论之外，我既未试图直接处理由边沁与普通法法律家（the Common lawyer）的之间争议提出的哲学问题，也未试图全方位地评价争议本身。因此，第九章第四节与第十三章第二节中的评论，只是就一项系统的哲学研究也许会采取的方向所提出的尝试性看法。
　　本研究的以不同形式所研究的首要主题，是权威与理性的关系，更具体地说，是个体的理性判断与法律对权威的主张的关系。就这种关系，边沁与普通法法律家所持的观点完全不同，他们对（第ix页）赋予该问题以直接的实践紧迫性与政治紧迫性的社会问题所持的认识也完全不同。我们将看到，这些假定和认识是如何导致了对法律的本质和根本任务的相互对立的观念的。
　　在边沁的法律思想中，这一系列问题体现为实践推理（practical reasoning）的严格直接的功用主义理论（a strict direct-utilitarian theory）与法律的强实证主义（strongly positivist）观念（即法律是以固定的文字表达出来的可为公众所理解的、经验上可识别的权威规则）之间的关系的问题。这个问题最明显地集中体现在边沁的裁判（adjudication）理论上；在他的裁判理论中，他的（“反规则主义的[antinomian]”）功用主义实践哲学（practical philosophy）与他关于法律的实证主义观念有所抵牾，需要调和。因此，边沁的裁判理论是本研究的核心。
　　调和功用主义和实证主义的最显然的路径是顺着间接（规则）功用主义[indirect-（rule-） utilitarian]的思路解释边沁的实践推理理论。但是，我们将会看到，这与边沁的某些最深层的的哲学信念冲突。我将论证，我们只有抛弃对他的实证主义及其哲学动机的通行解释，才可理解他精心调和这两种学说的努力。对其法律理论与司法推理理论的替代解释，将在本书第二部分和第三部分予以详述与辩护。
　　这种解释，既很不同于标准教科书对边沁的法学的叙述，也很不同于最近的一些学术作品，尤其是休姆（L?J?Hume）对边沁的政治理论的出色讨论。这些差异可以归结为重心的差异，尽管我猜想一些人事实上会抗拒任何简单调和的努力。毫无疑问，这些差异是由于我们的解释的极不相同的起点，与推动它们的不同的基本理论兴趣造成的。休姆主要关注边沁的政府结构理论，其注意力集中于边沁的成熟的宪法作品。我更关心的是纯粹的法学问题，尤其是边沁关于法官和公民根据法律（under law）进行实践推理的理论。尽管（第x页）边沁关于《宪法典》（Constitutional Code）的作品对我的解释也特别重要，我却从研究边沁最早对普通法传统的批评入手，我试图详细地构建这个法学争论的语境。这个起点是特别有用的，因为它揭示了边沁终其一生都在坚持的法学思想的一般原则与关怀，也即在这些早期论著（多半未出版的）中得到最有力的阐述的原则与关怀。（这个起点也表明了大卫?休谟对边沁法律思想的重要影响，促使我们注意休谟对法学做出的重大但却很少被注意的贡献。）
　　也许存在一个更全面的视角，据之，休姆的修正的标准阐释（revised standard interpretation）与我的修正主义（revisionist）阐释，可得以调和，也许不能。边沁的著作，内容是如此广泛，且是为如此不同的场合、问题和读者而写；如果把这些大量杂乱的材料转化成一套系统且融贯的理论的努力，产生了很不相同、相互冲突但具有同等说服力的解释，这不奇怪。在本书中，我处处都为边沁的法学寻求一种既忠于他留给我们的材料，又忠于他写作的历史与智识语境的解释。但同时，我寻求一种对边沁与普通法传统之间的关系的哲学解释，这种解释能真正揭示他们努力解决的基本哲学和政治问题。
　　
　　G.J.P.
　　Durham, North Carolina
　　1985年7月
　　
　　
　　
　　　　

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