现代型政策形成诉讼、ADR的扩张和灵活运用都是日本社会“法化”过程中遇到的重要问题。这些问题的解决和应对方式直接影响着以裁判和当事人主义为特征的民事诉讼在现代社会的地位,也决定着社会“法化”的走向。
《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》基于普遍型法、管理型法和自治型法三类模型,从法哲学层面思考了现代社会民事诉讼的地位与作用。指出仍应当坚持民事诉讼在社会纠纷解决中的核心地位,为更好地应对社会的法化需求,民事诉讼可以转化为“讨论与交涉论坛”;不坚持民事诉讼的核心地位,将会导致反法化和非法化的短路结合,最后导致法治的虚无。
对于尚未完全确立以裁判和当事人主义为核心,以纠纷解决为导向并过于强调ADR效果的我国民事审判制度而言,该书无疑具有明确改革方向、以使之更好地满足民众司法需求的启示意义。
现代性、“前现代”、“后现代”的交织中对诉讼审判之走向的深刻思考！
《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》原版1996年出版，当时日本处于正式推进社会“法化”的进程中，社会对司法期待很高，但民事诉讼却不能充分回应这一期待，呈现出功能停滞的状态。书中所讨论的现实问题、制度趋势和学术争点都与20年后的中国当下情况大致相似。
本书基于普遍型法、管理型法和自治型法三类模型，从法哲学层面思考了现代社会民事诉讼的地位与作用。指出仍应当坚持民事诉讼在社会纠纷解决中的核心地位。对于尚未完全确立以裁判和当事人主义为核心，以纠纷解决为导向并过于强调ADR效果的我国民事审判制度而言，该书无疑具有启示意义。
中文版序
田中成明
郝振江副教授对拙著《现代社会与审判》产生兴趣,将它翻译为中文交由北京大学出版社出版,我感到万分荣幸和高兴。
本书出版于1996年。当时日本处于正式推进社会“法化”的进程中,虽然社会对“司法”期待很高,但包括行政诉讼在内的民事诉讼却不能充分回应这一期待,呈现出功能停滞的状态,危机意识在相关人士间也开始蔓延。本书以促进公正迅速审理的方式、现代型政策形成诉讼的应对、审判外纠纷解决程序(ADR)扩充与活用的方向等为中心,将当时围绕民事诉讼的理论和实务动向的主要课题置于“法化”“非法化”的问题讨论之下,尝试从法理学角度考察如何在原理上思考日本社会转变期民事审判的地位和作用。
幸运的是,本书出版后受到了实务家、法律学者、法社会学者等来自于各个领域的人士的关注,他们提出了各种富有启发意义的指正和批评,我也获得了回应以及就本书观点进一步阐释与修正的机会。关于这些内容,如果尤其能参考下加藤新太郎、田中成明、山本和彦、佐伯一郎《(座谈会)民事司法功能的现状和课题——“现代社会与审判”的解读》(载于《判例时报》第1027、1028号,2000年;收录于加藤新太郎主编:《民事司法展望》,判例时报社2002年)或者拙著《现代审判的思考》(有斐阁,2014年),我将感到非常荣幸。
本书出版后,我国不仅对直接涉及民事审判的一些重要程序和制度进行了改革,例如全面修订民事诉讼法(1996年)、追加部分民事诉讼法改革(2003年)、制定迅速审判法(2003年)、修订部分行政诉讼法(2004年)及制定促进ADR利用法等;而且,在跨世纪大规模的司法制度改革中还完善了诸多相关制度和人事基础。所以,就民事审判理论和实务,一方面在改革后遗留了一系列仍然需要继续讨论的问题,另一方面在具体方案实施中也产生了新的课题,尤其在实务中可以看到这些显著变化。考虑到司法制度改革后的这些状况,尽管本书陈述的部分观点有必要进行修正,但就民事审判的原理考察立场本身至今我仍然认为是基本妥当的。
本书考察的法理学框架是普遍主义型法、管理型法及自治型法的法的三种类型模型和“讨论与交涉论坛”的法构想。这些尝试性的理论框架受到了各种观点的质疑和批评,我也一直在依据这些质疑和批评进行着反复试错式的理论形成和修正。例如,本书完成后把普遍主义型法用语修正为“自立型法”,比以前相对灵活的理解法实践中讨论和交涉的区别与联系。虽然进行了这些修正,但是我认为我的基本思考方法并没有变化。对这一法理学理论框架本身有兴趣的同仁,如果能参考一下提出并归纳我最近这些观点的著作《现代法理学》(有斐阁,2011年),我将感觉很荣幸。
如上所述,虽然本书出版后实际情况已经发生很大变化,但是通过本书中文版的出版,本书提出的基本理论框架、立场及在此基础上对民事审判主要课题的原理性考察,如果能多少有助于中日之间关于民事诉讼实务和理论的比较研究及中国讨论的展开,促进中日之间的学术交流,那将是意外幸福的收获。
最后,对抽出宝贵时间翻译拙著的河南大学法学院郝振江副教授,以及接受他在京都大学法学研究科进行共同研究并不辞辛劳介绍本书翻译的山本克己教授表示感谢。
田中成明，1942年生，日本著名法哲学家，京都大学名誉教授。著有《围绕审判的法与政治》 《现代日本法的构造（增补版）》 《法的空间：强制与合意的缝隙之间》《法理学讲义》等。
郝振江，1976年生，河南大学法学院副教授，西南政法大学法学博士，日本学术振兴会·京都大学博士后。
第一章 现代审判的法状况
01 转变期的日本法现状 003
(一) 自我理解和评价的变迁与混乱 003
(二) 外国人眼中的“日本法” 007
02 转变期的日本法现状 003
(一) 自我理解和评价的变迁与混乱 003
(二) 外国人眼中的“日本法” 007
03 作为背景的“法化”“非法化”讨论 022
(一) “法化”的三侧面与法的三类模型 022
(二) “非法化”及其三个应对战略 030
(三) 与德、美对比中看到的现代日本法状况 033
04 对现代法的立场和民事诉讼的地位 044
(一) 相互主体立场与对话合理性标准的法的“制度化” 044
(二) 民事诉讼在讨论与交涉论坛中的地位 050
第二章 民事诉讼的地位与特质
01 民事纠纷解决体系的多元化 061
(一) 替代性纠纷解决程序评价的变迁 061
(二) 多元纠纷解决体系的整体构造与运行条件 070
02 “第三波”理论的批判性探讨 083
(一) 引言 083
(二) 基本立场与关注点 086
(三) 民事诉讼的特质与功能 096
(四) 民事纠纷解决过程中诉讼的定位 103
(五) 融合判决与和解的一元论的提倡 107
(六) 辩论兼和解(和解兼辩论)的评价 112
(七) 现代型诉讼的应对 118
(八) 结论 124
第三章 民事诉讼与纠纷解决功能
——民事司法改革的背景及其射程
01 民事司法改革的意义 129
(一) 民事司法改革的正式展开 129
(二) 改革背景与问题所在 132
02 社会的“法化”与民事诉讼 138
(一) 由民事诉讼对社会“法化”的应对 138
(二) 作为多种法制度应对环节之一的民事诉讼 142
03 围绕改革的原理争点的对立结构 156
(一) 诉讼在民事纠纷解决过程中的地位 156
(二) 判决中心型诉讼模式的制约与局限 161
(三) ADR支持论的多样性 169
(四) 主要的ADR批判论 176
04 民事诉讼改革的目标与方向 186
(一) 诉讼上的和解的定位 186
(二) 法官与律师作用的变化 196
(三) 法制度设计的理想方案 203
05 结语——总结与展望 209
第四章 现代型诉讼与政策形成
01 诉讼功能的扩大 217
(一) 现代型诉讼的背景与特征 217
(二) 讨论争点与对立状况 225
02 判例的法创造及其正统性 231
(一) 判例的实务及理论动向 231
(二) 判例的法创造的正统性 237
03 诉讼程序过程的功能 246
(一) 审判的正统性与程序保障 246
(二) 程序过程的特有功能 250
04 诉讼的政策形成功能 255
(一) 诉讼的多重影响与法律学的视角 255
(二) 权利生成与诉讼的作用 268
05 诉讼功能扩大的方向与界限 280
○ 后记 285
○ 译后记 288
○ 事项与人名索引 294
还清楚地记得，十多年前初读本书主要内容时那一份新鲜的感动！
现代性、“前现代”、“后现代”的交织中对诉讼审判之走向的深刻思考！
ADR、现代型诉讼、通过审判的权利及政策形成、司法改革……多歧的论点在“对话合理性”的整体框架内得到的精彩呈示！
——清华大学王亚新教授
译 后 记
郝振江
译者从2001年开始从事民事诉讼法教学之时起,就时常被问起:为什么苦苦等待判决的当事人最后总是不得不以调解的方式结案?法院内的调解除了由公权力行使、结果上被赋予判决同样的结果之外,在具体运作上与诉讼外调解有实质性区别吗?等等。其时,调解在法院的结案比例中已经急剧下降。但是自2004年后,在同样的民事诉讼法框架内随着审判政策的调整,调解得以强化,调解的结案率开始反弹,某一时期甚至经常能看到诸多“零判决”“调解率98%”之类的消息见诸报端。这种戏剧性的反弹也促使我一直在思考如何定位审判与调解之间的关系、什么是现代民事诉讼制度等这些民诉的基础法理问题。
考虑到日本的调停制度经常被作为我国强调调解和扩充ADR正当性的重要依据,译者2006年在日本访学期间,就日本和中国的“调解”这种东方社会传统纠纷解决方式与移植过来的以裁判为中心的近代西方审判制度相嫁接方式进行了比较,发现两者在嫁接方式上的完全不同:中国是将调解与裁判并置于民事诉讼程序内,并将前者作为民事审判程序的一种结案方式;日本是在裁判程序之外另外设有专门的调停程序,并且调停的运用不得损害当事人的裁判请求权。译者关心的是:这个细微的技术差异是否反映了中日对于以裁判为中心的民事审判制度在社会纠纷解决中的定位认识上的迥异;它是否会影响到当事人对权利的追求;我国上述的调解的戏剧性反弹是否与这种制度设计有关。带着这些疑问,译者在京都大学法学部图书馆查阅了各种资料,发现了田中成明教授的这本《现代社会与审判——民事诉讼的地位和作用》。尤其是书中提出的“在社会法化不足的情况、前现代法治和后现代法治的短路结合很可能会导致法治的虚无”这些观点,完全吸引住了译者。
阅读后,译者了解到作者田中成明教授作为日本著名法哲学家,是日本20世纪末开始的那场跨世纪司法改革的主要旗手之一,而出版于日本那场跨世纪司法改革之初的这本书被评价为田中成明教授举总括自己以往之主张对审判实务和理论状况展开批判并提出改革方向的经典之作。在日本法哲学界,传统的法哲学主要关注于刑法和公法领域,对于司法和民事审判的法哲学研究较少,田中教授却以法实现正义的典型场所审判为中心构筑了自己的法哲学体系。
在该书中,田中教授运用自己的“反法化”“法化”“非法化”和“管理型法”“普遍主义型法”“自治型法”这两种分类模型展开理论分析,回答了审判在现代社会如何定位的问题。他认为日本社会仍然是法化不彻底的社会,有必要推进以普遍主义型法化为中心的进一步法化。就井上治典为代表的“第三波理论”,他认为后者的“非法化”“反法化”倾向过强,担心如此会导致法的核心部分扩散、法体系和司法制度丧失独立的自我存在理由。就审判与诉讼外ADR之间的关系,他认为应当在确认审判在民事纠纷解决中的中枢、核心地位基础上,超越各种制度性、程序性制约去构筑比法上更有利于解决纠纷的民事司法体系;就审判与诉讼内ADR,尤其是诉讼上的和解之间关系,他认为如果诉讼上的和解能够活用,充分发挥它与诉讼外ADR双方的优点将有利于纠纷解决;但是反过来也有双方缺点结合的可能,具有这种缺陷的诉讼上的和解如果在民事审判的中心发挥作用,将可能损害法治的基盘。因此要使诉讼上的和解充分发挥作用,必须从司法裁判标准、程序对象等制度框架上重新定义民事诉讼。就审判的功能发挥,他对审判的政策形成功能评价非常积极,主张法院的作用应当转移至通过判决进行法创造的规范性作用上。
不过,田中教授所理解的发挥良好功能或者作用的审判并不是国家运用强制力进行单方规制或者裁定的强制命令系统,而是人们在公正程序状况下基于共同的规范通过自主交涉和理性的讨论作出行为调整的论坛。所以,上述观点能否实现的关键就在于是否平等地保障了双方当事人以相互主体的对等立场参加当事人主义程序过程的机会、双方之间的法庭辩论是否得以活性化。这正是田中教授所提出的民事司法的改革方向。
在本书出版后,日本制订了新的民事诉讼法和进行了司法制度改革,与之相呼应民事审判的实务和理论也发生了很大变化。田中教授的思想虽然也一直在适应这些情况进行着修正,但诚如他在中文版序言中所言,他对于民事审判的原理考察立场至今没有变化。而本书所运用的理论框架和分析方法也成为他分析新出现问题的重要工具。例如,对于为促进正当迅速审理而导入的审理计划制度,他认为这种通过三方协议展开的协动主义诉讼运营方向基本上是妥当的。但是即使在协动主义的诉讼运营下,仍然是严重依赖法官的监护作用、当事人主导的审理活性化远远没有得以实现,所以如何提高律师的主动性是亟待解决的问题。
对比我国民民事诉讼法,联系到前述的问题,在我国因审判程序内裁判与调解并置及多元化纠纷解决方式强调所导致的近代法体系坐标严重动摇、学界和实务界竟然连以裁判为中心审判制度的确立与生根也难以形成共识的现实背景下,田中成明教授的这本著作或许能为我国民诉法学界跳出既有思考窠臼,从更广阔的原理性抽象的层面去寻求相应的解答提供另外一个视角和思路;或者说这种直接从原点对以判决为中心的审判制度在社会法制化过程中地位与作用的追问,更有利于拓深我国民诉法学研究的视域。例如,在尚未确立以判决和当事人主义为中心的程序、法院职权主义仍然处于绝对优势的现实下,由法院主动地推动多元化纠纷解决体系建立、不断地强化调解对于尚处于“法化”过程中社会而言,到底是走向法化还是蜕变到法治虚无呢?对此问题,本书无疑会有直接的启示意义。基于这些考虑,译者遂决心将该书翻译成中文。
在翻译过程中,译者遵循忠于原著、尽量直译的原则。为了便于读者理解,对于书中涉及的一些日语专业性术语或者生活用语增加了译者注;对于约定俗称的英美学者姓名或者理论的翻译,基本采用了通用的译法;对于英文和德文的参考文献,考虑到读者进一步研究的便利,保留了原有格式。由于本书是法哲学角度对民事诉讼基础法理的研究,对于习惯于技术层面思维的译者而言翻译难度还是相对较大,虽以不辜负原作者厚爱与读者期待之决心去努力翻译,但仍然不免存在着各种错误瑕疵,也敬请读者批评指正。
最后,感谢田中成明先生的信任,给我这么一个宝贵的学习机会,使我可以从法哲学层面去思考民事诉讼法的一些基础理论问题。感谢我在京都大学留学期间的指导教授山本克己先生多年来对我的无私帮助与提携,也正是由于他的介绍才成就了本书的翻译。本书翻译是译者在接受日本学术振兴基金会(JSPS)资助在京都大学从事博士后研究期间完成的,也感谢学术振兴会提供如此宝贵的研究机会,使我能够集中精力完成这项工作。
感谢曾经留学京都大学的王亚新教授向我们传递他初读该书时的兴奋与感动;感谢长期从事比较民事司法制度研究的傅郁林教授认真校阅了译稿并撰写了富于启发的导读;感谢弘文堂北川阳子女士为本书翻译出版提供的帮助;感谢北京大学出版社的王晶编辑长年来的支持、帮助,并对本书译稿提出了极其中肯的修改意见。
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