中国动产担保物权法编纂研究_董学立著_9787519742379

担保物权法的“结构模式”与“规范表达”，高度概括了担保物权法制的发展样态：德国、日本的不动产担保物权法呈现出了“多元结构模式”与“一元规范表达”的样态；美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”呈现出了“一元结构模式”与“一元规范表达”的样态；我国《担保法》、《物权法》、民法典的动产担保物权法呈现出了“多元结构模式”与“多元规范表达”的样态等。不同名称及类型的不动产担保物权与动产担保物权内容的同一性，以及任何意定担保物权都有九个方面的规范群（定义、担保物、担保合同，担保物权设立、公示、效力、受偿次序、实现、消灭等），决定了意定担保物权均应实施“一元规范表达”。担保物权法的样态历史与比较研究表明，在“多元结构模式”里，既可以选择“一元规范表达”，也可以选择“多元规范表达”，但“多元规范表达”的结构性立法缺陷已如我国动产物权立法所呈现的那样；而在“一元结构模式”里，则必然走向“一元规范表达”。
本书通过研究动产担保物权的法制进程、制度缺陷、编纂进路，认为我国不动产担保物权法已由过去的“多元结构模式”与“一元规范表达”，演变为今日之“一元结构模式”并“一元规范表达”。未来我国动产担保物权法的立法模式路径，理想的应采激进模式，选择“一元结构模式”并“一元规范表达”；现实的可采保守模式，选择“多元结构模式”与“一元规范表达”。

序一　与时俱进　任重道远
担保物权制度之形成与发展，历经长期的“不动产担保中心主义”。近世以来，由于经济的日益发达，科技的惊人进步，法制的健全，动产、债权及其他无形资产的价值，水涨船高，担保标的遂有多样化之呈现。而且农、工、商业经营模式推陈出新，为因应社会经济需求，各种新类型的担保，例如，浮动担保、流动集合资产之让与担保、ABL融资、项目融资等沛然而来。担保标的之特定性、担保物权之从属性、物权法定原则、公示方法、担保物权之机能及实行方式等随之因应调整，显示出物权法的无限生命力。工商产经的发展、金融市场的日新月异有如一只无形的手，成为推动担保物权演进的巨大重要动力。以动产、债权、知识产权及其他无形资产等动产性财产权（英美法之“personal property”）为客体之担保权，更扮演推波助澜的关键角色。
回想2005年秋季，董学立教授以博士研究生身份在台湾的东吴大学从事访学交流，当时，个人兼任东吴大学法学院教席讲授物权法，因此有缘认识这位法律俊彦。在与董教授交流的过程中，得知他正为博士学位论文的选题大伤脑筋，并征询个人的意见。因为鉴于前述担保物权的演变，企业经营筹金需求之担保制度，必须有因应之道，在美国行之多年的《统一商法典》第九编，即“动产担保交易法”，就是其中*佳且触手可得的范例，因此，建议他不妨选为研究题材。董教授才思敏捷、眼光前瞻，果然将之作为研究主题，立即展开研究。随后就不断获悉董教授在美国《统一商法典》第九编研究方面获致新进展：完成博士学位论文《美国动产担保交易制度研究》（法律出版社2007年版）；在《法学研究》发表《浮动抵押的财产变动与效力限制》（2010年第1期）、《我国意定动产担保物权法的一元化》（2014年第6期）；在《中国法学》发表《也论“后让与担保”》（2014年第3期）；在《法商研究》发表《抵押权概念的演变及其法体系效应》（2017年第5期）等几十篇论文，研究成果质量耀眼、十分丰硕，令人刮目相看。这一系列关于动产担保物权论文的发表，开启中国法学关于动产担保物权法立法研究的新阶段，为融资担保的运用，源源注入新的活水，担保法世界蔚然展开一番新景象。“无心插柳，柳成荫”，只是个人一个小小建议，居然成为董教授学术生涯上展翅翱翔的契机，回顾这段认识及交往过程，个人备感荣幸。
董教授是一位全身尽心投入、孜孜不倦的法学研究教授。除热心教学及潜心著述外，他还在中国法学会民法学研究会的支持下，领衔担起担保物权法理论与实践国际会议召集人的重任，面对法学*前沿，乘风破浪，与时俱进。自此，每年召集的担保物权法理论与实践国际研讨会，个人都受邀参加，见证盛事，参与其中，获益良多。所有权法和用益物权法常受一国风土国情的影响，但担保是融资筹资的工具，与工商企业的经营密切结合，故建构担保制度的担保物权法，随着国际贸易的兴盛发达，跨国交流，国别区域色彩逐渐淡化，国际一体化的趋势，形成一股滔滔洪流。这种模式的推动，肇始于美国《统一商法典》第九编，经由联合国贸易法委员会所制定的《担保交易示范法》，以及《欧盟示范民法典草案》第九卷《动产担保物权》的出世，推向高峰，加拿大、澳大利亚、新西兰及近邻的韩国亦相继采取上述模范法的立法模式，着有佳绩，蔚成风潮。有鉴于动产性财产担保物权的国际统一化潮流，必须举办一个名副其实的国际会议，以便汇集大陆法系和英美法系的专家学者共济一堂、各抒卓见、求同存异、凝聚共识；此外，担保物权法理论与实践必须互动，理论与实务须沟通交融，彼此激荡，方能使担保物权法之运作能切合实务之需求，亦能遵循担保法理之规矩方圆，这是董教授将会议定位于担保物权法理论与实践国际会议的雄心。令人赞赏的是，担保物权法理论与实践国际研讨会，每年一届，已经连续开四届，成果丰硕，绩效斐然，未来也将循此路径，继续每年定期召开。由此充分彰显董教授的学术热情，以及担保法的学术远见，而其不畏挑战，勇于挑起重担，奋力前进，更令人由衷敬佩。
担保物权以标的物为标准区分，有不动产担保物权与动产性担保物权之别，不动产担保物权源远流长，其演变与各地域社会生活的态样，信用授受及交易习惯等密切攸关，历史长久的累积，遂有多样化的不动产担保物权制度出现。以继受英国法之美国为例，“mortgage”只是通称，其实际却有因植基于“the title theory”“the lien theory”“the intermediate theory”之分而异趣，又因担保物权制度系属州立法之权限，各州之间更有或多或少之差异；以同属大陆法系之德国、法国而言亦有不同，德国不但有不具从属性之土地债务、定期土地债务，且具有从属性之抵押权，其中犹有保全抵押（如普通抵押权、*高限额抵押权）与流通抵押（如证券抵押权等）等不同样态，法国法除具有强烈从属性之抵押权外，于2006年更增设与*高限额抵押权相近，却有不同之“充填式抵押”，遑论为维护公平或实现社会政策，尚有各种不同类型之优先权，是以，时至今日，欧盟虽已有统合之货币，跨境流通，但整合共通之不动产担保制度，仍然议论诸多、举步维艰。由是与动产性财产权比较观之，担保物权一元化之国际趋势，大抵系指向动产性担保物权，上述美国《统一商法典》第九编、《担保交易示范法》、《欧盟示范民法典草案》第九卷即为典型，然而，由于德国社会已习用“所有权保留”，纵使理论及实务应用异常复杂，德国仍坚持在《欧盟示范民法典草案》第九卷的动产担保物权一元化中，独树一帜，又公示方法之统一化，是动产性担保物权一元化追求的重大目标。然而，日本自1998年制定特别法推动与民法不同之债权、动产让与之登录公示制度，形成公示制度之双轨体系，2017年民法修正时，就债权让与拟统一以登录为公示方法，*后功亏一篑，依旧维持双轨并行。举此二例，可见在动产性担保物权之一元化，猷存有牢不可破的壁垒桎梏。毕竟法律不能脱离现实，人民方为民法适用之主体，人民接受乐用才是法律移植能否落地生根、花团锦簇的关键。
董教授法学素养深厚，又倾全力钻研担保物权，自然洞悉法典移植的根本道理。因此，在他精实的研究中，并未将他担保物权法规范一元化的醉心热情，不假思索地投进立法建议的操作上，只是尽心为中国担保物权法的现代化进程建构健全周密的蓝图，明确具体提出立法建议：增加基础规范，尽力提取公因式，完善抵押权规范，留存个性规范，补足准用规范等，俾更适合中国担保物权发展的路径。避免陡然转向式的法制发展，社会难以承受。董教授在言及法学讨论中常说：“前有辙后有路，是*好走的路，大家轻车熟路，才是*容易走到终点的路。”法学发展、成就茁壮的营养，必须自双脚所踩踏的泥土中汲取，理论和实务必须兼顾，他双肩挑起的担保物权法国际会议，以理论与实践为名，就是*佳验证。他的务实理想是“用上述立法技术的实施，实现中国动产担保物权立法的结构多元与规范一元。以此结构多元不变，便于善法善用”。果然学如其人，笃行实践。
与董教授的忘年交，韶华飞逝，匆匆之间，已是15年。值兹董教授新着大作出版的机会，祝贺董教授在法学道路上日新又新、与时俱进，为中国担保物权法的发展树立里程碑，有朝一日也让中国的担保物权法，在世界担保法的银河中闪耀。
2020年3月1日

序二　自序
对动产担保物权一元化立法模式和制度的研究，始于2005年。是年，我在山东大学法学院师从梁慧星教授攻读博士学位。对于选择一个什么样的领域作为博士学位论文的研究对象，我有一段时间陷入迷茫以致恐慌。我自然是想在已有初步研究基础的物权法领域深入研究下去，并在其中一个方面成就一篇博士学位论文。但我的一个基本能力缺陷就是，不会德语。“研究物权法领域的问题，尤其是要成就一篇博士学位论文，没有德语资料的运用，多是不可能的事情”——导师梁慧星教授亦如是说。此时，正值山东大学推出了博士研究生联合培养项目，学校出资鼓励博士研究生到境外其他知名大学接受联合培养导师的指导，进行学术研究、撰写论文。导师梁慧星教授鼓励我抓住此次机会去开阔眼界、选定研究领域、写好博士学位论文。*终，在房绍坤教授的热情帮助下，我申报并获批准去我国台湾地区东吴大学法学院，接受时任该校法学院院长、现任该校校长的潘维大教授的联合指导。在东吴大学接受联合培养期间，我有幸专门拜访了尊敬的王泽鉴教授和谢在全“大法官”。在不同的时间、不同的地点，在答复我所请教的问题时，两位前辈根据我的情况给出了令人惊奇的相同答案——研究美国《统一商法典》第九编《动产担保交易法》。
美国《统一商法典》第九编《动产担保交易法》，作为美国《统一商法典》的一编，完成于1956年。该法典第九编，开启了世界动产担保物权立法史上的一元化立法模式新时代。在此之前，美国国内关于动产上的担保物权制度处于分散、多元、不统一的状态，如同现今我国的动产担保物权制度一样。
初识一元化动产担保物权法律制度，不知其所然，更勿说知其所以然。它完全与我们百余年来建立起来的动产担保物权法制体系不同：我们接受的并习惯了的动产担保物权制度，是在物权法定原则框定下的担保物权制度，只有在法律中规定的担保物权内容和类型，才算得上是担保物权；而一元化动产担保物权制度全然抛弃了这一局限框架，任凭当事人以合意自由创设担保物权类型。我们接受的并习惯了的担保物权制度，是多元化的动产担保物权制度，分为动产抵押、动产质权和权利质权；而一元化的动产担保物权制度，在担保物权概念项下，没有再进一步的担保物权分类。我们习惯了的担保物权制度，是担保物权分类规制，因而也是制度的反复、重复的一套制度；而一元化动产担保物权制度，因不再有担保物权的分类，当然也就不会有因分类规制基础下制度的反复、重复。我们习惯了的担保物权制度，是依据担保物权的类型不同，依据担保物的种类不同，分别到不同的动产担保物权登记机构办理公示手续；而一元化动产担保物权制度，均建立了统一的动产担保物权电子登记平台，实施统一且简单的动产担保物权登记制度。我们习惯了的担保物权制度，是优先受偿次序分散、残缺、模糊的甚至错误的规范体系；而一元化的动产担保物权优先受偿次序制度是集中、完善、明晰和科学的规范体系。我们习惯了的担保物权制度，是以动产的移转占有作为动产质权设立生效要件的制度；而一元化动产担保物权制度，是将动产的移转占有作为动产担保物权公示方式之一且为对抗要件的制度。我们习惯了的动产担保物权制度，是建议请求法院代表的公权力机构参与动产担保物权之实现的担保物权制度；而一元化动产担保物权制度，是尽力让动产担保物权的实现控制在动产担保物权本身的支配效力下。总之，因结构体系的完全不同，我国延续至今的多元化动产担保物权制度与一元化动产担保物权制度之间，在包括但不限于上述各个方面在内的整个制度体系方面都表现出了完全不同的特质。一元化动产担保物权法制所具有的特质，对于一个熟识我国现有动产担保物权制度的研究者来说，已经建立起并深入内心的担保物权概念体系、制度逻辑和法制理念，且早已固化为一种完整的认知、理解和适用动产担保物权法制的前见。当已有的固化的知识前见突遇一元化动产担保物权制度的时候，其陌生感、疑惑感和距离感是可想而知的。那一段时间，我同时在翻译《美洲间组织动产担保交易法》，这是一部完全按照美国《统一商法典》第九编的结构、模式、制度和理念起草的一部区域组织示范法。我仅限于技术化的文字翻译操作，对于文字所表述内容、逻辑、理念等，实在是一时理不出头绪。
迷茫与困顿之际，好友我国台湾地区资深律师王宝藜先生将其珍藏多年的《美国统一商法典及其译著》一书（上下册，台湾中兴大学法律研究所主译，台湾银行经济研究室编印）慷慨相送。数遍翻阅该书关于第九编的译文，对一元化动产担保物权立法的来龙去脉、篇章结构、精神气质、主要内容等方面，有了初步了解。此后不久，我又有机会到美国南得克萨斯州法学院访学交流，在此期间接受该院W.戴维德·伊斯特（W.David East）教授的悉心指导，全面深入地研究美国《统一商法典》第九编，收集了并阅读了大量英文第*手资料，对美国《统一商法典》第九编总算是开始有了较全面、深入的了解和理解。在此基础上，我顺利完成了博士学位论文的写作并获得博士学位。

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